En la actualidad la
guarda y custodia se atribuye en la gran mayoría de las ocasiones a uno de los
padres, generalmente la madre, por lo que se establece en el convenio regulador
o en la sentencia que se dicte dentro de un procedimiento contencioso un
régimen de comunicaciones a favor del progenitor no custodio. Ahora bien, tras
la reforma del Código Civil del año 2005, se modificó el artículo 92 del Código
Civil, regulando la llamada guarda y custodia compartida.
Antes de nada: ¿qué es
la guarda y custodia? El Código Civil no define que es la guarda y custodia,
refiriéndose en distintos artículos del
Código Civil como “cuidado y atención de los hijos”, es decir, los aspectos del
quehacer diario tales como la alimentación, estudio, cuidado inmediato, …, pudiéndola
definir como la atención diaria en un sentido amplio. La guarda y custodia
mientras los padres no se encuentren separados corresponde a ambos.
Realizada la anterior
aclaración, los padres pueden acordar en convenio regulador o determinarse en
un procedimiento contencioso que la guarda y custodia sea compartida, aunque
sin acuerdo de los padres, el Juez
excepcionalmente la puede otorgar a uno de los padres dentro de un
procedimiento contencioso.
En caso de acordarse la
guarda y custodia compartida se fijarán los tiempos de permanencia de los hijos
con cada uno de sus progenitores, realizándose periodos por semanas, quincenas,
meses, trimestres, trimestres escolares, días de la semana, … Ahora bien, ha de
de atenderse la edad de los hijos, aspecto que por su complejidad no es objeto
de este artículo.
A la hora de
establecerse la guarda y custodia compartida se ha de tener en cuenta un dato
de suma importancia que es el domicilio de los menores. Puede acordarse que los
menores permanezcan por periodos en los domicilios de sus padres, o que el que
haya sido domicilio familiar sea el domicilio en el que los menores permanezcan
y sean los padres los que se trasladen al mismo. A la hora de fijar la guarda y
custodia compartida debe considerarse
circunstancias tales como la edad de los menores, el grado de interés y
participación de los padres, la comunicación entre los mismos, entre otros
factores, partiendo del hecho de que no toda familia llegado el momento de su
ruptura es igual a otra, así ha de atenderse las circunstancias concretas de
cada una y muy especial de los menores que son objeto de protección.
Artículo
92 Código Civil. “5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y
custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de
convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del
procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su
resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del
régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6.
En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá
recabar informe del Ministerio Fiscal, y oir a los menores que tengan suficiente
juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o
miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las
alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada
en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para
determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7.
No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en
un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, integridad, moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las
partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de
violencia doméstica.
8.
Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este
artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio
Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que
sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9.
El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los
apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen
de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de
ejercicio de la paria potestad y del régimen de custodia de los menores.”
Francisco José Hernández Reyes
ABOGADO
Cl José López Rodríguez nº 6, 1º G
11100 – San Fernando, (Cádiz)
956 88 82 26
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